En los siguientes párrafos procuraré dar una idea de lo que es y no es la planeación tributaria, las consideraciones de la DIAN frente a este asunto y, lo más importante, si conviene o no; si solo aplica a grandes empresas o personas naturales con grandes patrimonios, o si es un tema del que, en general, deberíamos tener alguna noción todos los contribuyentes en Colombia.
Para cumplir el propósito señalado, considero necesario aclarar que evitaremos profundizar, usar lenguaje técnico o señalar exclusiones, excepciones y demás aspectos que realmente son necesarios para el estudio de la planeación tributaria, pero que impedirían transmitir las ideas básicas que pretendemos exponer.
Qué es la planeación tributaria
Entonces, lo primero que debemos señalar es que la planeación tributaria consiste en el análisis previo de la norma tributaria frente a operaciones económicas que tienen o pueden tener efectos tributarios, con el fin de disminuir, aplazar o incluso evitar el pago de impuestos.
Origen y reconocimiento legal de la planeación tributaria
La planeación tributaria no es nueva. Uno de los antecedentes más reconocidos es el caso de la justicia del Reino Unido: Inland Revenue Commissioners v. Duke of Westminster, del año 1936, que dio lugar al siguiente principio: todo hombre tiene derecho, si le es posible, a organizar sus asuntos de manera que el impuesto aplicable según las leyes pertinentes sea menor de lo que sería de otro modo. Se estableció entonces que era legal buscar la manera de realizar los negocios procurando una optimización tributaria.
Pero, así como existe el anterior principio, también en la jurisprudencia del Reino Unido se encuentra la sentencia del caso W.T. Ramsay Ltd v. Inland Revenue Commissioners (IRC), emitida por la Cámara de los Lores en 1982, conforme a la cual la sustancia debe primar sobre la forma. Los tribunales tienen la facultad de analizar que las transacciones circulares que en la práctica no tienen un propósito comercial y cuyo único objetivo es generar una pérdida artificial que compense una ganancia real carecen de efectos legales a efectos fiscales.
En Colombia, la Corte Constitucional ha reconocido que el ahorro fiscal es una forma legítima de minimizar la carga fiscal. Así las cosas, esta Corporación señaló que dada la vocación general del ordenamiento y la conveniente exigencia de preservar la seguridad jurídica, el contribuyente tiene el derecho de hacer uso del mismo y de sus formas, con el objeto de encauzar sus asuntos de la manera más apropiada a su naturaleza e intereses y de modo tal que le signifique la menor responsabilidad fiscal.
En la misma sentencia citada, la Corte indica que no es posible abusar de las formas jurídicas, que la sustancia debe primar sobre la forma y que la administración tributaria debe desconocer los resultados de operaciones establecidas únicamente para evitar el pago del impuesto.
Tenemos entonces hasta acá que, si bien la planeación tributaria seguramente existe desde hace muchos años, su reconocimiento como un derecho tiene ya casi un siglo, al menos en Occidente. También hace más de cuarenta años se estableció que no se puede abusar de las formas y que la sustancia o verdad real está por encima de las formas o apariencias.
Condiciones para que la planeación tributaria sea legal
En conclusión, sobre este punto, las condiciones para que la planeación tributaria se pueda realizar dentro de la ley son que la operación económica o negocio que se escoja sea real, que tenga sustancia y no sea meramente formal o aparente, que no esté prohibido por la ley, es decir, que la operación sea legal y, por ende, que el ahorro tributario no sea la única razón del negocio que permite pagar menos impuestos.
Se puede lograr hacer planeación tributaria utilizando las exenciones, exclusiones, deducciones especiales y descuentos tributarios que establecen las normas y que se crean para beneficiar, ayudar o impulsar a ciertos sectores económicos, entidades sin ánimo de lucro o contribuyentes a quienes la ley escoge como beneficiarios.
Diferencia con la evasión y la elusión tributaria
En este punto es necesario señalar que también existen la evasión y la elusión tributaria. La primera consiste, básicamente, en el menor pago del tributo al que se está obligado mediante la inclusión de datos falsos o erróneos, o la omisión de información en la declaración tributaria, con el fin de no pagar lo que corresponde. Pero el tema que resulta más complejo es el de la elusión fiscal, que se encuentra a mitad de camino entre la evasión y la planeación tributaria, porque básicamente lo que ocurre es que se aprovechan vacíos o lagunas legales del sistema para evitar el pago del tributo; en algunos casos ello implica un uso abusivo de la norma y en otros no.
Ahora bien, la DIAN considera que la elusión constituye un uso abusivo del derecho y, por tanto, da lugar al desconocimiento de la operación y, en consecuencia, de los resultados tributarios pretendidos por el contribuyente. En cuanto a la evasión, resulta evidente que se rechaza la omisión de ingresos o la inclusión de gastos o costos inexistentes. En particular, la DIAN señala que son las dependencias encargadas de la fiscalización las que deben tomar las decisiones en cada caso, recordando que cuentan con amplias facultades de investigación.
Por último, conviene recordar que las consecuencias de la evasión pueden llegar a ser penales. Es decir, la evasión en Colombia puede constituir un delito si la DIAN revisa la declaración privada y la modifica mediante una liquidación oficial de revisión, estableciendo un impuesto superior a 175 millones de pesos. Esta conducta puede ser sancionada con prisión desde treinta y seis meses como mínimo.
¿Conviene hacer planeación tributaria y a quién aplica?
Dicho lo anterior, ¿conviene o no la planeación tributaria? La respuesta es contundente: sí, claro que es conveniente. Pese a lo señalado anteriormente, en muchos casos es incluso obligatoria, al menos para poder tomar la decisión de si se quiere pagar más o menos de lo que estrictamente corresponde. Lo que sí debe quedar claro es que no es un tema que deba tomarse a la ligera, pues una mala planeación tributaria no solo implica perder el ahorro tributario posible o descubrir que realmente no existía dicho ahorro, sino que también puede llevar al pago de sanciones que ponen en riesgo la viabilidad de un negocio.
Además, es necesario realizar planeación tributaria porque, por ejemplo, en materia del impuesto de industria y comercio (ICA), puede ser determinante establecer el domicilio legal de una empresa o negocio, por cuanto la tarifa del impuesto cambia de un municipio a otro. También puede ayudar a determinar si conviene pagar un impuesto equivalente al 35% de la utilidad o al 1,2% de los ingresos, según se escoja entre pertenecer al régimen ordinario del impuesto sobre la renta o al régimen simple de tributación, siempre que se cumplan los supuestos de hecho que permiten pertenecer a uno u otro régimen. Incluso es necesaria para determinar si conviene o no convertirse en residente fiscal de un país u otro, según los porcentajes de tributación aplicables.
Por último, frente a la pregunta de si la planeación tributaria es solo para grandes empresas o para personas naturales con patrimonios muy elevados, la respuesta también es fácil y contundente: no. No, porque en determinados momentos de la vida podemos estar expuestos a vender nuestra vivienda u otro inmueble, podemos heredar o recibir una herencia.
Recordemos que, desde 36,6 millones de pesos, los notarios informan a la DIAN las sucesiones que se tramitan para verificar el estado de cuenta del causante. Así mismo, cuando se liquida una sociedad conyugal, es necesario revisar las posibilidades tributarias relacionadas con rentas exentas, exclusiones o deducciones especiales. En otros casos, puede resultar más conveniente prestar servicios como trabajador independiente, ser empleado o crear una sociedad, cuando estas decisiones están al alcance de la persona, considerando que la tributación o carga tributaria es diferente, aunque en esencia se preste el mismo servicio.
En resumen, la planeación tributaria es un tema que debería interesar a más personas de las que habitualmente se ocupan de él.
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